反之，民主参与度愈低，行政机关完成立法的速度理应愈快。

又如，我们传统的法学是以诸法合一、民刑不分为主要特色，但是在我们的法制史教科书中，却常常以西方法学的公法－私法为理论工具，把诸法合一、民刑不分的中国法律传统割裂为民法、刑法、行政法甚至司法制度等许多互不相容的部分。基于宪法学说的重要性，在中国的宪法研究与宪政建设中，也必须要重视中国宪法学说的研究，充分发挥中国宪法学说的作用。

由于军事外交上的屡屡失利，当时的学者们对外国学习也逐渐由坚船利炮意义上的器物层面过渡到政治议会意义上的制度层面，最终过渡到民主法治意义上的文化层面。（三）面向中国的宪法实践。在这种背景下，在宪法学说研究问题上，一个无法回避的问题是以西方文化为主导的法律全球化与以我国宪法文化为主导的宪法学说的关系问题。详而言之：（一）面向中国的宪法传统。（二）面向中国的宪法文本。

作为一种规范形态，宪法也必须具有适用性，在法治建设中发挥其应有的作用。这样导致的一个必然后果，必然就是在中国的宪法学研究中，充斥其中的大多是西方的宪法理论。最高法院在 Zablocki 一案中表明，如果一项法律对婚姻的管理是合理的，且没有实质性地阻止公民结婚的权利则不一定要受严格审查标准的审查，比如最低结婚年龄的规定以及离婚等待期间的规定。

到 20 世纪，最高法院甚至将结婚上升到基本权利的高度，使其受到严格审查标准的保护。避孕和堕胎成为普通公民可选择的限制家庭人口的方式。如前所述，20 世纪之前的家庭法只将婚姻视为爱、性以及抚育孩子的惟一载体。一旦代孕者和委托方发生争议，代孕者主张对自己生育的孩子享有受宪法保障的母亲权利，而拒绝将孩子交付委托方，法院能否支持代孕者的主张？ 在美国，代孕是个新问题，联邦和各州均没有这方面的制定法，联邦法院也尚未出现这方面的判决，但有些州已出现相关案例。

可见最高法院对婚姻的重视。[28]当然，在强调婚姻重要性的同时，法院面临的一个挑战是如何定义婚姻，尤其是同性婚姻合法性问题。

有学者更进而指出，随着时间的发展，家庭结构将更加灵活，更为多样化。但实践中，自1976 年的 Craig v． Boren 一案起，[38]最高法院正式以中度审查标准 ( Intermediate Scrutiny) 来审查家庭法中以对男女以及婚生与非婚生子女实行差别对待的法律。因为，婚姻对每个人来说都是一项基本权利。该法律规定，如果获得儿童监护权的离异夫妇一方准备与另一种族的人再婚，其儿童监护权必须转移到另一方，最高法院认为这一法律实际是以种族为基础进行的分类立法，违背了平等保护条款。

这些裁判使得家庭法中第一次出现某些州权力不得侵入的领域。本案也是一个关于父母权利与第三方权利关系的问题。［William N． Eskridge，A Liberal Vision of U．S． Family Law in 2020，inthe Constitution in 2020，Oxford University Press，( Jack M． Balkin，et al． eds． ，) 2009，p245．］[5]［美］戴维·迈耶: 家庭法的宪法化。姚国建，中国政法大学副教授，法学博士。

[45](二)对家庭法的影响第一，损害家庭中的某些成员的利益。但婚姻是否仅限于异性之间一直是美国社会中的一个重大问题，也是 21 世纪家庭法中最具争议性的一个问题。

【注释】[1]［美］林恩·沃德尔: 各州婚姻修正案: 发展、先例与意义。3． 关于性别歧视在 Levy 案的三年后 ，最高法院开启了以平等保护条款审查家庭立法的第三扇大门，这就是审查以性别( gender) 为分类基础的家庭立法。

进入 20 世纪后，离婚率大幅度上升。传统和当今社会的主流价值观仍然认为婚姻是一个男人和一个女人的结合。在家庭法中贯彻宪法的价值既是宪法实施的一个面向，也是家庭法价值提升的表现。另外，联邦社会保障系统的建立以及对抚养未成年子女家庭的资助也使得联邦政府在家庭生活中扮演了越来越重要的角色，家庭法中出现了很多联邦问题需要联邦法院介入。各州不时出现的同性婚姻合宪判决引起了各州民众和社会的普遍关注，总统也未能置身度外。[31] 1982 年，最高法院在 Palmore v． Sidoti 案[32]中推翻了一项加州立法。

( Katharine B． Silbaugh，Miller v． Albright: Problems of Constitutionalization in Family Law，79 B． U． L． REV． 1139 － 1140． )[52]同注14引书。总体上，联邦法院和州法院在这个问题上立场差异巨大，下文将作详细分析。

最高法院运用这一标准推翻了很多传统家庭法中的重要规则，如给予儿子比女儿更长时间抚养的法律，仅规定前夫对前妻有抚养义务的法律，规定男女不同最低婚龄的法律，倾向于由母亲取得监护权的规定，规定仅由丈夫处理共同财产的法律，规定由丈夫对家庭债务负责的法律。在其后的一系列案件中，以儿童是否婚生为基础的分类变成了一种可疑性分类，儿童应被视为独立的个人，不应因其父母的罪恶而受到惩罚。

(三)尊重家庭，强调父母的权利1． 父母对子女的权利最高法院早在 1972 年的 Stanley v． Illinois 一案[39]中就强调父母在孩子的抚养和监护等方面享有受宪法保障的权利。相应的，家庭法的发展亦不能超离于宪法价值之外。

但在法治背景下，宪法中的个人自由、平等、权利等法治理念也应涵盖家庭领域，在家庭法中寻求良性文化价值与现代法治理念的平衡。宪法禁止该市通过强迫所有人生活在被定义为狭小的家庭之中，而把孩子们和成人们的生活标准化。本文是中国政法大学青年教师学术创新团队资助项目的阶段性研究成果之一。该项法律在司法过程中被推定为违宪，政府必须承担证明其合宪的举证责任。

由于在家庭法中几乎没有任何政府利益能够被法院认可为急迫的政府利益，这类立法几乎不能得到法院的支持。[20]316 U．S．535(1942)[21]347 U．S．483(1954)[22]［美］兰道尔·肯尼迪: 《不同种族间的亲密关系》。

区别的意义在于，基本权利受到最严格的司法保障，任何涉及限制或剥夺基本权利的立法要接受司法机关严格审查标准( strict scrutiny standard) 的审查。实践中，越来越多的类似案件会上诉到最高法院，所以，最高法院会在何时，以何种时机及以何种宪法依据对同性恋婚姻作出何种表态非常值得关注。

她认为，判断一种权利是否属于宪法保障的基本权利要看其是否植根于我们人民深邃的传统以及良心，而有着深邃的社会良知承认婚姻家庭属于一种隐私权中的重要部分。在 1969 年的 Tinker v． Des Moines Independent Community School District 一案中判决学生在校园内同样享有政治权利。

和结婚权一样，联邦最高法院将父母在抚养、监护、为孩子作相关决定的权利上升到基本权利的高度，受到司法最严格的保护，这也反映了司法机关对传统家庭价值观的重视。( Mary Ann Glendon，The Transformation of Family Law: State，Law，and Family in the United States and Western Europe，p． 147． )[50]［美］布鲁斯·哈芬: 家庭法中的个人主义与自治。如夏威夷州最高法院 1993 年在 Baehr v． Lewin 一 案中判决禁止同性婚姻是一种基于性别的歧视，而加州和康涅狄克州最高法院认为这是性取向( sexual orientation) 的歧视。[2] 在司法上，联邦最高法院也竭力避免介入家庭纠纷，有限的一些案例也主要是涉及司法中的礼遇( comity) 问题，即一州对他州法院有关婚姻及儿童监护判决应持充分尊重并诚实执行的立场，代表性案例是 Maynard v． Hill案。

2005 年，又有两个州通过类似的宪法修正案。[7]［美］凯瑟琳·考尔德韦尔: 战后离婚与自由福利国家。

[36] 那些将儿童区分为婚生与非婚生并对后者的权利进行限制一般认为是侵犯了非婚生儿童受宪法保障的权利。[47]第二，伤害家庭成员间的亲密关系。

对宪法学的研究启示应关注部门法的发展，比如家庭法。[3] 但是，随着时代发展，这一观念遭到摒弃。